大股东擅自将公司资金借给关联公司,构成挪用资金罪吗?

阅读提示：本期案例中，一名大股东将自己绝对控股的公司中的商铺销售款1000万元转移至自己另外控制的另外两家公司，小股东发现后立即报警。随后，检方控告该大股东构成挪用资金罪。实务中，实际控制人在由其控制的企业之间拆借资金的现象非常常见，上述转移资金的行为，真的构成了“挪用资金”的行为吗？对此，法院会如何判决呢？下文，本书作者将通六则案例，为您揭晓答案。

【裁判要旨】

未经公司股东会、董事会的表决通过，公司的控股股东、实际控制人自行决定将公司资金借贷给其关联公司，且满足《刑法》第二百七十二条其他条件的，应认定构成挪用资金罪。

【案情简介】

一、2012年，马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立刘桥公司，开发商铺，其中马腾飞持股80%，刘桥镇财政所持股20%，由马腾飞实际负责经营管理该公司。

二、同时，刘桥公司与刘桥镇政府签订《商铺开发销售协议》，约定由刘桥公司对外销售上述商铺，商铺的建安工程成本由刘桥公司全部收回后返还给刘桥镇政府，销售利润按刘桥公司持股比例进行分配。

三、2013年至2016年初，刘桥公司共收到上述的商铺销售款2000万元。期间，马腾飞个人决定以公司名义，将上述商铺销售款累计1000万元出借给由其实际投资、控制的两公司，用于经营活动。

四、刘桥镇政府发现后以挪用资金罪报案。后马腾飞已将挪用的资金交至刘桥镇政府。

五、随后，濉溪县人民检察院向濉溪县人民法院提起公诉，指控马腾飞犯挪用资金罪。对此，马腾飞的辩护律师提出两点辩护理由：第一，刘桥公司系马腾飞个人投资的个人独资企业，作为实际投资人，该公司与同为马腾飞投资的两公司之间的款项往来不是挪用资金行为。第二，因违规销售，刘桥公司有向购买人返还商铺销售款的法律风险，不能作为挪用资金罪的犯罪对象。

六、濉溪县人民法院一审认为，商铺销售款系刘桥公司资金马腾飞的行为应当以挪用资金罪定罪处罚。

【裁判要点】

刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。本案中，根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。

【实务经验总结】

一、控股股东、实际控制人出于财务需求使用公司资金的，应注意保证合法合规。

实务中，控股股东、实际控制人占用公司资金，在关联公司之间拆借、转移资金的情况十分普遍。从最大化资金利用价值的角度，该行为在财务方面有一定合理性。但是，为了避免被认定为“挪用资金”的不法行为，使用公司资金时应注意：（1）转移资金在双方主体间必须有合法依据，诸如借贷、投资、预付款、业务往来关系；（2）在有合法依据的基础上，该事项须经董事会乃至股东会表决，将其转化为公司意志；（3）该事项在公司内部的操作上，不得违反公司现行的财务管理制度；（4）该笔资金必须是公司未来期间内可自由支配的，不得是客户预付款、保证金、专项款、准备用于清偿债务、支付货款、缴纳税收或者有其他必要用途的资金。

本案有意思的地方在于，马腾飞作为持股80%的股东，完全可以以借贷资金给关联公司的名义，将此交易事项作为议案提交股东会表决，即便刘桥镇财政所反对该交易，马腾飞仍然可以以绝对多数通过该议案，最终避免被认定为“挪用”的行为。

二、小股东为避免大股东任意使用公司资金，可在公司章程中约定对该等事项的回避表决机制。

小股东为了防止大股东任意拆借公司资金，侵犯公司股东权益的行为，可以在入股公司的谈判阶段，要求在公司章程中设置如下规定：关于向股东关联方拆借资金事项，必须经公司董事会、股东会表决，与该拆借有利益关系、关联关系的一方股东或其委派的董事须回避表决。

一旦大股东绕过股东会，直接指示财务人员或者亲自转移上述资金，则可能构成“挪用资金罪”，如此该机制则有效地起到威慑大股东的作用。

【相关法律规定】

《中华人民共和国刑法》

第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

《中华人民共和国公司法》

第二十一条  公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

第一百四十八条  董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一） 挪用公司资金；

（二） 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三） 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四） 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五） 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六） 接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七） 擅自披露公司秘密；

（八） 违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百一十五条  公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

【案件来源】

马腾飞挪用资金罪一审刑事判决书[（2017）皖0621刑初293号]

【延伸阅读】

被告均是公司的股东、股东代表或者董事等人士，均因在转移资金时未经公司股东会或董事会同意，而后被认定构成“挪用资金罪”。

案例一：

宁夏回族自治区高级人民法院在原审上诉人张永平、刘某甲挪用资金罪再审刑事一案[（2014）宁刑再终字第1号]中认为，结合本案，在张某甲让张永平从吴忠公司转款过程中，张永平、刘某甲明知吴忠公司从农业银行贷款1000万元系吴忠天然气管网改造专项资金，却违反吴忠公司章程及相关财务管理制度，虚构资金用途，于2006年先后分五次将1000万元专项资金中的800.1万元转出，张永平挪用资金的主观故意明显。张永平是张某甲的侄子，又是张某甲在吴忠公司的股东代表，张永平明知从吴忠公司一系列转款行为违反了《公司法》及吴忠公司相关规定，仍听从张某甲指使，虚构资金用途，在直接为张某甲谋取利益的同时，也使自己间接受益，更使吴忠公司遭受重大经济损失。刘某甲作为吴忠公司主管财务的副经理、吴忠公司法定代表人陈某甲的股东代表，不认真履行职责，在吴忠公司大额转款过程中，违反公司章程及相关财务管理制度，听从张永平的安排，签字同意转款，造成了吴忠公司的重大经济损失，系共同犯罪。综上，张永平、刘某甲转款800.1万元的行为符合“个人决定以单位名义将本单位的资金供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，属于“归个人使用”，构成挪用资金罪。

案例二：

红河哈尼族彝族自治州中级人民法院在李X1挪用资金案二审一案[（2014）红中刑一终字第22号]中认为，上诉人（原审被告人）李X1无视国家法律，违反公司法关于公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款，及董事、高级管理人员不得违反公司章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同的禁止性规定，利用职务上的便利，以借款为名挪用本单位数额巨大的资金进行营利活动，及挪用本单位数额巨大的资金归他人使用超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人李X1关于其主观上没有挪用资金的故意，其行为属于正常借款，不构成挪用资金罪；随案移送的362828.26元不属于涉案款，依法应退还其本人的上诉意见，及辩护人提出的相同辩护意见，均不符合相关法律的规定，本院不予采纳。原审判决认定李X1犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

案例三：

广东省高级人民法院在钟学周贪污等二审一案[（2013）粤高法刑二终字第68号]中认为，上诉人钟学周挪用九佛电器有限公司资金430万元用于钟某辉投资入股银驹皮具城的犯罪事实，司法会计鉴定书证实银驹皮具城收到九佛电器有限公司和张某容划来的款项后，账目记载为“其他应付款—钟某辉”，并未显示是与九佛电器有限公司的业务往来款。结合银驹皮具城的股东会决议、股东转让出资合同书和工商登记资料所反映2008年1月份股东由杨顺章变更为钟某辉的事实，可以认定九佛电器有限公司划至银驹皮具城的430万元是作为钟某辉投资入股银驹皮具城的款项，并非二公司之间的业务借款。九佛公司会计张某容证实其是按钟学周批条划款至银驹皮具城，上诉人钟学周在侦查阶段亦辩称划至银驹皮具城的430万元属于业务借款，不需要经过股东会同意。综上，在案证据足以证实钟学周未经股东会同意擅自挪用资金，而非正常经营中使用资金。

上诉人钟学周作为九佛电器有限公司法定代表人、董事长（执行董事）、总经理，在未经董事会或股东大会同意且明知其个人无权私自决定的情况下，仍然利用职务上的便利，指使财务人员转划本单位资金人民币7207万余元归个人使用或借贷给他人，或进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。

案例四：

广东省高级人民法院在王永祥挪用资金罪二审一案[（2016）粤刑终1154号]中认为，在第三部分事实中，上诉人王永祥虽上诉提出其曾为临沂中孚公司垫支，但不否认挪用该公司的资金用于其个人的金生广业公司的经营。根据在案证据，王永祥在临沂中孚公司任职副总经理，在临沂中孚公司的相关财务报账单上有签名记录，证人证实只有王永祥对相关单据签名后才能在公司报销，可见王永祥有主管公司财务的职务便利。王永祥利用该职务便利条件，在未和其他公司管理人员研究，未经公司董事会或股东大会同意，未经单位领导集体决定的情况下，由其个人决定将临沂中孚公司的1770万元挪用至其实际控制的金生广业公司，进行营利活动，其在该部分事实中的行为构成挪用资金罪。

案例五：

第三师中级人民法院在张勇、李建放犯国有公司人员失职罪、受贿罪、挪用资金罪、行贿罪二审一案[（2017）兵03刑终18号]中认为，李建放虽是通力公司的法定代表人，但李建放的任职没有经过国有公司的提名、推荐、任命、批准，也没有经过国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，兵团棉麻公司在李建放出任相关职务过程中也没有行使相应的人事决定权和任免权。李建放在本案中所从事的是收购、加工籽棉有关的事务性工作，并无国有资产的组织、领导、经营、管理的职责，不属于从事管理国有财产的公务职务活动的国有公司工作人员，但属于通力公司的工作人员。本案中，李建放将通力公司收到的天源公司通过中新建公司转入的籽棉收购款1000万元转入其个人帐户，依据天源公司与通力公司签订的《棉花联合收购经营协议》的约定，该帐户上的1000万元虽系天源公司所有，但由通力公司与天源公司共同监管。由通力公司占用、使用的籽棉收购款，视为“本单位资金”。李建放将通力公司籽棉收购款1000万元用于归还借款及个人使用，造成尚有640万元未被追回的事实清楚，证据充分。案发时，李建放虽为通力公司的法定代表人，并不代表李建放可以随意支配公司的财产。涉案的1000万元是天源公司按照与通力公司签订的《棉花联合收购经营协议》汇入的籽棉收购款专户，该帐户是由双方共同监管，李建放明知天源公司与通力公司约定的籽棉收购资金专款专用，不得挪作他用，仍利用其收购、加工籽棉，经手支付籽棉款的便利条件，事前未经天源公司监管人员张勇的同意，将本单位棉花收购款帐户上的1000万元资金存入农信社叶城县营业部后转为个人存款，进行营利活动后，作为归还借款及个人使用，挪用资金数额巨大，且有640万元不退还，其行为已构成挪用资金罪。