辩护词精选05|张某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪程序部分
邹佳铭律师
案情简介
某市检察院指控张某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、串通投标罪等罪。在指控中存在将之前已经调查、指控、判决或做其他处理的的事实，重新作为黑社会性质组织犯罪指控审理的问题。
辩护思路
涉黑案件的辩护，是一个系统工程。不仅涉及罪名众多，往往交织着程序和实体的问题，如何把问题都说到，还要突出重点，对刑辩律师是一个考验。将案件中具有共性的问题归纳出来，集中深入讨论，不失为一种即简洁、又透彻的好方法。
比如，在本案中一事重复处理，就是在多起事实指控中都存在的问题，集中论述有利于得出“拼凑“事实的结论。
言词证据的合法性和真实性也是具有共性的问题。虽然在单个证据质证中也会提及，但是法庭辩论时作为一个程序问题归纳总结，与质证时的观点可谓点面结合，更具有说服力。
个案纷繁复杂，没有陈制可循，这即是对律师能力的考验，也是律师发挥创造力的空间。
程序部分辩护词主文
一、根据“一事不再理”原则，不应重复处理的问题
本案有多起指控都是案发前已经经过各种程序处理，现又被归入到黑社会性质组织犯罪重新指控，分为以下几种情况：
（一） 之前作为刑事案件处理，并有生效判决的
起诉书指控的故意伤害党某某一案，原刑事判决书认定王某2、徐某犯故意伤害罪，张某某犯窝藏罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该判决仍为生效判决。
从事实上讲，根据案发当年的《侦破报告》：“张某某有重大作案嫌疑，2002年7月27日我中队以涉嫌伤害罪将张某某刑事拘留，2002年9月3日被取保候审。”也就是说，对于张某某指使王某2等人故意伤害党某某的嫌疑在2002年案发时就侦查过，判决证明这一嫌疑已经被排除了。
现在最关键的证人王某2已经死亡，其他被告人的供述存在前后矛盾或相互矛盾，从常理上讲也不可能12年之后的记忆比当年更准确，更没有新的客观证据，所以根本不可能证明发现了新的犯罪事实。
从程序上讲，原刑事判决书并没有被撤销，无论基于何种原因，人民检察院都没有权利无视人民法院生效判决的权威，将该起事实并到涉黑案件中重新提起公诉，所以检察院对该项指控没有再次起诉权，人民法院更不应再审理。
同时根据刑诉法的规定，生效判决所认定的事实，无需再证明，张某某构成窝藏罪，并已服刑完毕，本案的该起指控不应进入庭审。
（二）之前已有生效判决，原判决被撤销，重新起诉的
起诉书指控的非法拘禁罪中，A市中级人民法院启动审判监督程序，撤销原判决。在审判监督程序中又发回重审，在重审程序中，A市A区检察院撤回起诉，重新将该案归到本案中，提起公诉。这里存在的一个重要问题是，发回重审是在原起诉书存在的前提下，人民法院重新审理。
但是在重新审理的程序中，检察院又撤销起诉，将这个案件并于到涉黑案件中。但是原起诉书是不能直接撤销的，因为它已经产生了后面一系列的法律程序和法院裁判的结果。人民法院可以直接撤销原审判决再审，但是人民检察院不能越过再审程序直接撤销起诉，重新起诉。如果这样的话，判决的公信力和司法的权威就荡然无存，所有人都生活在无尽的恐惧中。
在此，我们要强调“一事不再理”原则，它是指基于同一被告的同一事实不能被重复追究。在本案中，起诉书指向的是张某1于2012年8月27日非法拘禁的事实，原刑事判决书已对这一事实作出生效判决。在此过程中，张某某并未在逃，而是作为证人接受过调查，所以该判决实际上也对张某某作出了不构成犯罪、是本案证人的定性。
时隔多年之后，公诉机关完全凭相互矛盾的言词证据，将本起事实重新作为涉黑案件指控，有明显的凑数嫌疑，请人民法院慎重认定！
（三）之前已被作为刑事案件立案调查处理，现重新起诉
起诉书指控的韩某某被故意伤害案，根据辖区派出所2015年8月25日出具的情况说明，该所于1995年1月21日对本案立案侦查，并将申某某列为追逃对象。根据鄯某某2015年8月4日、尚某某2015年7月26日、高某某2015年7月22日讯问笔录以及张某某当庭陈述，该案在1995年立案后，侦查机关对他们都进行了调查，还对鄯某某、高某某以及提供逃跑帮助的杨某某采取了取保候审措施。取保的原因是申某某未到案，且根据当时的证据不能对到案的人处以刑罚。
这一事实也得到韩某某的兄弟韩某1的2015年7月24日证言的证实，他说：“作案的人除了申某1的弟弟申某某以外，都抓住了。但是没过几天就取保候审。我当时质疑杀了人怎么会取保，牛某某说这是程序，也没办法。”“办案民警说韩某某是申某某打死的，那些参与的人都没动手。”
在法庭调查中，各犯罪嫌疑人也说当年接受调查时，如实陈述了案件的参与者和事实，不存在隐瞒的情形。在此前提之下，即使申某某在逃，根据其他犯罪嫌疑人的供述和在案物证，也能查清相关事实。如果其他犯罪嫌疑人涉嫌犯罪，依法也能追究刑责。涉案犯罪嫌疑人在当时没有被追责，只有一个合理解释，就是根据当时查清的事实，到案者依法不应追究刑事责任。
在该案发生二十多年后，侦查机关又重新向涉案人员取证，并且据此提出指控。需要强调的一个事实是，案件发生在二十年前，而且在晚上十一点、视线不好、事情突发的情况下，我们有什么理由相信二十年后取得的供述就一定比当年的供述更真实可信。退一步讲，即使根据现有的证据，涉案人员动手的事实也是不清楚的。
所以，我们认为该案张某某、鄯某某等人在当年已经得到处理，不存在新的事实，A市人民检察院不能对此重新提起公诉。
类似情形的还有某高速公路寻衅滋事案，在案发当年也以寻衅滋事罪立案，并对杜某某作出不起诉决定，现该决定被撤销，重新起诉。做出撤销不起诉决定的理由是，当年杜某某隐瞒了其他人参与的事实。但是一个案件的调查，涉及被害人陈述和证人证言等多种证据，所以如果有其他充分证据，即使杜某某的隐瞒，其他人也逃避不了处罚。
更重要的是，这个案件作出不起诉决定，不在于其他人是否参与，而在于组织者杜某某的行为是否达到提起公诉的标准。如果犯罪情节和后果不严重，又作出了积极赔偿，根据法律规定完全可以作出不起诉决定。因此本案以杜某某隐瞒其他参与者为由撤销不起诉决定完全是借口，A市人民检察院不应重新起诉。
（四）之前经过其他程序处理的事实
强迫李某1交易一案，A区分局作出公安行政处罚决定：决定对罗某某、郝某某、杨某1行政拘留十五日，双方协议民事赔偿九万元。某门面房寻衅滋事案，双方当时经过协商达成赔偿100万元的协议且已履行，这两起事实都是被处理过的。当然我们并不否定经过其他程序处理的事实可以再处理，但是必须有确凿证据证明有新的犯罪事实，且达到刑事追诉标准。
前一起事实是双方琐事之争，情节和后果都比较轻微。后一起事实对方存在严重过错，且双方协商下达成民事赔偿并和解。从刑法的谦抑性而言，没有必要打破原来已经恢复的社会关系和秩序，重新做犯罪处理。
在本案中，除去之前经过刑事、行政处罚和民事赔偿各种程序处理的案件之外，只有某歌城寻衅滋事案、两起强迫交易、串通投标、逃税、贪污、窝藏7起事实，而且某歌城寻衅滋事、贪污和窝藏明显与所谓的黑社会性质组织犯罪无关，剩下的4起涉嫌犯罪事实，无论如何也支撑不起一个以非法控制为特征的，存在13年之久的黑社会性质犯罪组织。所以，我认为本案是一起为指控黑社会性质组织犯罪而拼凑的案件。
二、关于证据问题
（一）关于证据合法性的问题
本案存在大量的言词证据，多名被告庭前向法庭多次提供了办案人员涉嫌非法取证的线索，法庭调查过程中被告人当庭供述又呈现了更多的非法取证线索，法庭仅启动对刘某某供述的非法证据排除程序，是没有充分根据的。辩护人要强调，本案其他多名被告人的非法取证嫌疑同样存在的，法庭调查显示，公诉机关不能证明其取证的合法性，相关证据不能作为定案根据。
1.关于情况说明和侦查人员的自我辩解
公诉机关出示了若干份情况说明，这些情况说明是以单位的名义作出的，有的没有办案人员或者经办人签名。但是刑事案件的证人只能是自然人，单位没有证明资格，依法没有法律效力。有的情况说明有签名，也只是一种自我辩解，在没有其他证据印证的情况下，依照刑诉法的规定不能单独据此认定取证合法。
本案侦查人员有接受各方询问，但是没有出庭。我们要强调的是，侦查人员在证据合法性的调查程序中，不是证人，否则就是自己证明自己，而是当事人，不享有刑诉法规定的证人保护措施。在侦查人员不出庭的情况下，法律所规定的这一制度的目的——通过侦查人员与被告人面对面，形成压力，帮助法庭判断侦查人员所述的真实性，已经大打折扣。
侦查人员作为取证行为的当事人，其陈述并不是证言，而是类似于被告人自我辩解，法庭应当结合其他证据判断其辩解是否成立。通过法庭调查，我们发现张1和尤某某都有明显虚假陈述，也没有举出具体事实证明其取证合法。相关录音录像充分证明他们对被告人取证存在威胁、引诱、辱骂、不如实记录等非法行为，侦查人员的陈述不能证明取证的合法性。
2.关于录音录像
侦查人员依法应当对讯问过程全程录音录像，但是侦查机关并没有严格遵守这一规定，存在如下问题：第一，不全面，有的没有录音录像。第二，有录音录像的，有的打不开。第三，有的打开了没声音。第四，有的录音录像不完整。第五，全案的录音录像都未依法签封、都有修改痕迹。依法应当排除，不能采信。
首先，根据刑诉法的规定，公诉机关对取证行为的合法性承担证明责任。当被告人和辩护人对取证非法提出线索，公诉机关应当向法庭提供录音录像证明其取证的合法性，这既是其法定义务也是其权利，不论基于何种原因，公诉机关不能提供，或者提供的录音录像不能播放，都应该由公诉机关承担举证不能的后果，即取证的合法性不能得到证明，相关证据应作为非法证据排除。被告人和辩护人不承担证明公诉机关取证非法的证明责任，法庭以被告人不能证明本案存在非法取证为由，不排除刘某某的庭前供述，是完全错误的。
其次，从有限的能打开的录音录像来看，比如张某、任某某、阎某某的录音录像显示，本案侦查人员存在严重的威胁、引诱、辱骂等行为。尤为恶劣的是，侦查人员捏造和篡改事实，对于定罪量刑的关键事实作出与被告人本人供述存在实质性差异的记录。虽然公诉人当庭表示，存在实质性差异的应该以录音录像为准。但是这些录音录像只是冰山一角，不能公诉机关提供什么录像我们才排除什么。
在很多笔录没有同步录音录像，或者录音录像没声音的情况下，这些图像虽然能证明办案人员没有直接对身体实施强制的行为，但是不能排除对精神的强制，这些威胁、引诱、欺骗行为已经得到部分录音录像的证明。所以，该部分证据的合法性并未得到证明。
在本案普遍存在的笔录记录不客观的行为，已经对本案事实的查清造成了严重的障碍。在多名被告人当庭表示当庭供述是真实的情况下，对于没有同步录音录像、同步录音录像不能打开、没有声音或者录像不完整、不合法的笔录，合议庭应该全部采信被告人和证人的当庭陈述。否则，这样一个指控严重犯罪的案件，被告人的命运就全部被非法取证操控了。
3.关于同案人对张某某所起作用的供述的真实性问题
最后，值得强调的是，杜某某、张某、任某某、王某某、刘某某等人在法庭调查中都明确提到，办案人员要求他们把一些事情“安”到张某某身上，他们当庭对于张某某与具体事实的联系都作出了与庭前笔录不一致的供述，并且对庭前笔录的不真实作出了合理的解释。
在此我们要特别提请法庭重视的是，其他被告人推翻关于张某某是否指使的庭前供述，与当庭推翻有关自己的犯罪事实的供述是有区别的。在张某某是否参与相关事实的问题上，其他被告人都是证人，而不是当事人。如果证明张某某未指使其他被告人，不能减轻他们的责任，反而可能加重他们的责任，这种提出对己不利的证词的原因，更可能是客观事实就是如此。
尤其在不是某一个被告翻供，而是相关被告几乎全部改变供述的情况下，说明本案侦查人员要求其他被告人将犯罪事实“安”到张某某的身上，是本案普遍存在的非法取证行为，同时基于录音录像中存在的问题，法庭应当采信被告人的当庭供述。
从证据合法性和真实性的角度而言，有确凿的证据证明张某某指使或者参与的犯罪事实：在违法事实中，只有殴打谢某、米某和两起扰乱A公司办公秩序事件；在涉嫌黑社会性质组织犯罪的事实中，只有某歌城和某高速公路寻衅滋事、G公司工程强迫交易、串通投标、聚众扰乱社会秩序、逃税事件。
（二）关于辩方证据的合法性和真实性问题
辩方向法庭提交了多份律师调取和证人自书的证据，公诉机关在法庭调查中认为这种取证程序和证据形式不合法，不能采信。我们就此作如下回应：
法律对侦查机关的取证程序和形式做出特别规定，是因为侦查机关是以国家权力为后盾实施的权力，存在滥用权力，侵犯公民个人权利的风险，非法证据排除程序也是基于这一立法目的。
但是辩方取证属于辩护权下的一种个人权利，不存在权力滥用的问题，所以世界各国都没有对辩方证据作出程序性要求。但这并不意味着辩方可以为所欲为，法律对辩方证据的底线要求是必须真实，否则可能构成辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。因此，辩方证据不能采信的理由只能是不具有相关性和真实性，不能仅仅因为是证人自书或者律师调取就不予采信。如果法庭对证据的真实性存疑，可以依法核实，否则应当采信。
本案中，在被告人的庭前和当庭供述，证人对侦查机关和律师调查所出具的证言都存在实质性差异的情况下，法庭应当全面、客观地审查证据，尤其基于没有利害关系的第三方作证的客观性，及在当前诉讼环境下作证的勇气考虑，应当充分重视辩方的证据，真正做到客观中立地认定案件事实。
（三）关于言词证据采信的问题
本案存在大量的言词证据，不仅包括被告人本人的供述，还有其他共同犯罪人的供述和证人证言。言词证据不稳定的特点，在本案表现得十分明显，不仅同一个作证主体的证言前后矛盾，不同作证主体之间也相互矛盾。
首先，我们要强调的是：并不是只要有人作证就够了，还要审查这些证言是否具有真实性和合法性，尤其本案存在侦查机关取证严重非法嫌疑不能排除的情况下。由于本案部分言词证据缺少同步录音录像、录音录像没有声音或不完整，我们除了应该采信其当庭供述和陈述之外，还应审查这些言词证据本身是否符合常识、常理、常情。
同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”所以，应将一些传闻证据和主观评论性证据排除在外。
其次，对于当庭和庭前被告人供述的矛盾，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第83条：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行……被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”在本案多名被告都做出非法取证解释，且嫌疑不能排除的情况下，法庭应当采信当庭供述。
最后，本案存在大量利害关系人的言词证据，它们的证明效力都比较低，需要与其他证据印证才能采信。值得重视的是，印证的前提是——被印证的证据必须查证属实，如果被印证的证据不具有合法性和真实性，就不存在印证的前提。否则，就会导致非法证据的量的累加，改变证据的定性的荒诞现象，再多的谎言也不能变成真理。