“郭明瑞老师聊民法”第七十期：担保、反担保与共同担保（第一篇）
担保、反担保与共同担保
今天我们聊的题目是担保、反担保与共同担保。担保的问题我们以前讲过，为什么今天我要讲这个题目，因为我看到了12月24日人民法院报上的一个案例，标题是“履行保证义务的保证人无权向其他未履行保证义务的保证人追偿”，它否定了保证人之间的追偿关系。
第 一 篇
-THE FIRST-
案例案情：安迈公司向某银行借款300万元，由文化公司提供连带保证责任，华商公司、赵某、徐某、谷某、刘某、冯某、项某作为反担保人，为文化公司提供反担保，各反担保人对外未约定保证份额，对内未约定分担比例。还款期限届满后，华商公司将300万元转至文化公司银行账户，后文化公司将该笔款项转至安迈公司与贷款银行约定的资金回笼账户。现华商公司向北京市朝阳区人民法院起诉，要求安迈公司、赵某、徐某偿还代偿款300万元。
一审法院裁判：朝阳法院经审理认为，华商公司作为反担保人，在反担保范围内代保证人文化公司为债务人安迈公司的贷款债务向债权人承担了责任。华商公司代偿后，有权就代偿部分向安迈公司追偿。赵某、徐某作为反担保人之一，各自应就华商公司所主张款项的七分之一承担清偿责任。据此判决：安迈公司于判决生效之日起七日内向华商公司偿还代偿款300万元；安迈公司于判决生效之日起七日内向华商公司支付利息（以300万元，自2018年11月16日起至实际给付之日止，按年息6%计算）；赵某就上述第一、二项确定款项的七分之一份额向华商公司承担连带清偿责任；驳回华商公司的其他诉讼请求。
判决后，赵某提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为，同一债务设立多个保证人，保证人在履行保证义务后无权向其他未履行保证义务的保证人追偿。因此判决维持一审判决第一项、第二项；撤销一审判决第三项、第四项、第五项；驳回华商公司的其他诉讼请求。
这个案例谈了一些理由，为什么不能去追偿保证人？这里面讲，2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条延续了这一法律规定精神。2007年出台生效的物权法第一百七十六条赋予了混合担保中担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的权利，至于担保人能否向其他担保责任人追偿问题，物权法并未作明确规定。2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条重申了承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。2021年1月1日起施行的《民法典》第七百条删除了《担保法》第十二条中有关共同保证人之间可以相互追偿的规定。保证人承担保证责任后，基于其清偿代位行为而获得了“法定代位权”，实质是债权的法定转移，保证人因此享有债权人对债务人的权利。关于本条中“当事人之间除非另有约定外”的理解问题，一是各保证人之间可以约定保证人之间可以相互追偿；二是保证人与债务人也可以约定保证人承担担保责任后，对债务人不得追偿。原因在于该约定系双方当事人自愿的安排，且不违反公序良俗，故应当获得许可。
这个案例当中涉及能不能向其他的反担保人追偿，或者说其他反担保人有没有责任对偿还债务的反担保人分担债务；第二个问题就是共同担保的可不可以追偿。既然《民法典》第七百条规定了保证人的代位受偿权的问题，那么他到底有没有权利去追偿，代位受偿就是债权的法定转移，那保证人取得了什么样的权利，这是我想考虑的问题，所以我今天讲的题目是担保、反担保与共同担保。
担保，大家都很清楚，即为法律规定的保障债权人优先得到受偿的一种措施、一种制度。《民法典》生效以后，《担保法》废除了，没有规定单独的担保，涉及到担保的概念主要是在《民法典》担保物权当中规定。《民法典》担保物权第三百八十六条里规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。这里面规定的是担保物权。除了担保物权，凡是保障债权人，打破债权人平等受偿规则的制度，使债权人优先能够得到债务清偿，使债权人的债权实现，能够得到保障的措施都属于担保。
以前我们提到过，担保有各种不同的分类，其中有典型担保和非典型担保。哪些属于典型担保？哪些属于非典型担保？实际上我们这次《民法典》当中没有明确规定，但是最高人民法院的司法解释，关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释这里面第一条规定：因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷适用本解释，所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。按照这个解释，典型担保就是担保物权和保证；非典型担保包括所有权保留、融资租赁、保理，保理是有追索权的保理，它是具有担保功能的；没有追索权的保理没有担保功能。这个“等”除了这个以外，还有什么呢？就是我们常说的让与担保，还有其他的一些担保方式。
担保的分类还会常讲到实质担保和形式担保，我们法律讲的担保都是形式担保，形式上就是为保障债权实现的保障措施担保，形式上它就是担保制。实质担保指的是有担保功能的担保方式，像刚才讲的非典型担保都属于实质担保，也称功能担保。有一些制度不属于担保，但是它也具有担保功能，比如说我们常讲的抵销，抵销具有担保作用，因为你先行使你的抵销权利，你的债权就得到了保障，这些都是从功能上来划分。
我们还会讲到人的担保和物的担保，人的担保就指保证，也就是信用担保，它是扩大了债务人的信用，在债务人不履行债务的时候，由保证人来履行，债务人不能清偿的时候，保证人负责清偿，这扩大了债务人财产清偿范围，增强了债务人的信用，这就是信用担保。另外一种是物的担保，物的担保是由特定的物、特定的财产来担保债权的实现。保证的问题放在债权里面，所以现在《民法典》讲保证合同是在合同编里，而典型的物的担保就是担保物权，也是放在物权法里面，还有一些非典型物的担保，在合同编当中也有规定。
大家需要注意的是，物的担保的很重要的性质是打破了债权平等受偿的规则。你怎么优于其他债权人优先受偿？怎么优于其他债权，让你的债权先得到保障？因此它必须要有公示性，让别人知道，没有公示起不到担保作用。这次《民法典》合同编在融资租赁合同当中特别规定了租赁物的登记，因为登记了才能对抗第三人，不登记不能对抗善意第三人。所有权保留要经登记。因为占有是公示方式，不登记谁知道所有权是你的，将来如果处理了你就没有办法了，登记了以后才有担保作用。大家一定要注意这一点，我们作为律师，设定融资租赁合同的时候，租赁以后一定要去登记，你才能保障你的权利。
担保中我们还分约定担保和法定担保，约定担保必须有当事人约定，法定担保是法律明确规定的，不需要你约定，具备相应的条件就成立了，我们前面都讲过。留置权、优先权这是典型的法定担保，不需要你约定，只要具备了留置权设立条件，留置权就成立；只要法律规定了优先受偿，优先权就存在。
在担保的分类上还有附从担保和独立担保。因为独立担保的问题，我们过去只是在涉外的关系当中才适用，国内一直否定独立担保，最高人民法院后来逐渐转变，九民会议纪要里面认可了国内的独立担保，金融机构开设的保函，它设定了独立担保。这次的担保解释里面的第二条第二款当中规定：因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用最高人民法院设立独立保函纠纷若干问题的规定，这是独立担保。独立担保的根本特点在哪？即独立主债权债务，主债权债务即使是无效的，没有发生的，只要符合保函里面规定的条件，这个担保就成立，保障人仍然要承担保证责任，这是独立担保的特点。
我们一般谈的都是从属担保（附从担保），它是有从属性的，担保从属于主债权债务的。担保合同是从合同，主债权债务合同、债权债务合同是主合同，它们是有从属性的。这个从属性带来许多问题，包括移转上、消灭上的等等。既然这种担保是从属性的，因此来讲，主债权债务无效的，担保合同也就无效，担保也就无效。但是担保合同无效的，主债权债务合同不会无效，从合同的效力不能影响和决定主合同的效力。关于这一点《民法典》在担保物权第三百八十八条当中有规定：主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
担保合同无效的时候责任的承担，怎么承担？最高人民法院关于担保法解释里面曾经规定了担保合同无效的时候，有过错的，要承担担保责任。如果主债权合同无效，担保合同也无效，这种情况下如何承担责任？它也做了规定，这个规定这次在担保解释里面仍然规定了，第十七条规定：主合同有效，而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情况确定担保人的赔偿责任。一是债权人和担保人都有过错的，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；二是担保人有过错，债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任，全部让他来承担；三是债权人有过错，担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。这个规定我认为是合理的，因为你有过错，从性质上严格来讲，这应该属于缔约过失责任，债务人因为无效导致的不能清偿，债权人不能受偿的这部分，就是你造成的损失，这是没有问题的。
关键是第二款的规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第二款的规定合不合理？我认为这个规定不合理，因为主债权债务合同都无效了，还有什么债务不能清偿，没有债务可清偿。另外，担保是第三人提供的，主债权债务是债权人和债务人设定的，第三人会有过错吗？第三人的过错在哪里？第三人欺诈？第三人胁迫？大家在实务中要注意，怎么才能找到第三人的过错，严格来讲，你们两个订立合同跟我有什么关系？这里面主要有两点：一是主债权债务无效跟第三人无关，第三人有过错，那是其他的问题，不能按照这个来承担责任；二是本身主债权债务无效就不存在债务的清偿问题，所以就不存在债务人不能清偿部分的三分之一，对这个规定，我觉得是不合适的。
“郭明瑞老师聊民法”担保、反担保与共同担保