施天涛：公司法应该如何规训关联交易？|好文
作者：施天涛，清华大学法学院教授
来源：《法律适用》2021年第4期（为方便阅读，已省略原文注释）
摘要
虽然我国公司法对关联交易给予了高度重视，但却也存在着体系上的结构性紊乱和制度构造上的不完善、不合理。文章认为：公司法应当以“关联交易”统一“自我交易”“关联关系”等称谓，并对关联人的范围予以适度补充；关联交易作为一种典型的利益冲突交易属于公司法上受信义务之忠实义务的规制范畴，我国公司法应将关联交易统合在忠实义务制度内予以系统地规范；完善的关联交易制度规则应包括关联交易的信息披露、事前程序审查和事后司法救济。文章建议，可将司法解释的相关规定提升到公司法中，实现与股东派生诉讼的衔接。同时，法律也需要在忠实义务框架内甄别整合其他利益冲突交易形态和相关侵权情形。
关键词
关联交易；忠实义务；信息披露；程序管控；司法救济
目次
引言：对现行规定的简单评析
一、公司法应如何安置关联交易制度？
二、关联交易的名份：自我交易、关联交易？
三、关联交易的主体范围包括哪些人？
四、如何建构关联交易制度规则？
五、不正当关联交易的责任如何落实？
结语、进一步完善忠实义务的体系和具体规定
引言：对现行规定的简单评析
关联交易是公司实践中一个不容忽视的普遍现象，我国公司法对关联交易问题的规制不可谓不重视。在我国公司法短短的218个条文中，关于关联交易的规定就占据了相当的篇幅。其中，直接涉及关联交易的条文就有：《公司法》第21条关于公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益以及违反规定给公司造成损失应当承担损害赔偿责任的规定；《公司法》第124条关于上市公司董事与董事会议决议事项所涉及的企业有关联关系的情形时董事会议决议的表决权行使的规定；《公司法》第148条第1款第4项关于董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的规定；《公司法》第216条关于关联关系、控股股东与实际控制人的界定。
与此同时，公司法上还对一些特殊的关联交易进行了规定，如《公司法》第16条关于为公司股东或者实际控制人提供担保的规定；《公司法》第115条关于股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供贷款的规定；《公司法》第116条关于股份有限公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的规定；《公司法》148条第1款第5项关于公司商业机会和同业竞争的规定；等等。
除此之外，《公司法》第147条规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。进而《公司法》第149条对董事、监事、高管违法、违规、违章给公司造成损失的赔偿责任进行了规定，相应地，《公司法》第151条对于落实该种责任的股东派生诉讼机制做出了规定。
由此可见，我国的立法者对公司中的关联交易给予了高度的重视。然而，令人遗憾的是，我国公司法对关联交易的规定依然仅是提供了一个粗犷而残缺的版本，没有遵守法律的科学性，违反了公司法的内在逻辑，在法律体系意义上表现为结构性紊乱，在法律制度构造意义上表现为规则不完善并不尽合理。
其一，公司法关于关联交易的规定在法律体系上是紊乱的，没有遵守公司法的逻辑结构。从上面关于我国公司法对关联交易规定的简述中可以看出，我国公司法关于关联交易的规定十分混乱，零零散散地写在公司法的不同篇章中。譬如，《公司法》第21条在公司法总则中规定了关联交易，尤其是《公司法》第16条特别规定了公司股东和实际控制人的关联担保，等等。这种零散的结构性混乱在前述中已经显示得非常清楚，不必再行赘述。
在当今公司经济生活中，关联交易确实普遍存在，所以，它必然成为公司治理高度关注的重要问题。虽然如此，但从公司法自身的逻辑结构来看，它毕竟只是公司法体系中的一个具体法律问题。在公司法制度体系中，它仅体现为公司法中的一种具体制度规则安排。这种具体制度规则安排在法律的体系逻辑结构中属于公司法上受信义务之忠实义务的内容。从法律的科学性和体系性来看，将关联交易这样一个在公司法逻辑体系上处于下三位的制度规则提升到公司法的总则中，实为不妥。我国公司法立法者着眼于关联交易的重要性与普遍性，并以某一经济现象的社会重要性和社会影响度来设置关联交易在法律体系中的位置，将其安置于公司法的总则中，显然违反了法律的科学性，法理上极不协调。立法者认为只有将其放置在公司法的总则中才能体现出对它的重视，殊不知这一做法也人为地造成了法律适用上的困惑。
其二，公司法关于关联交易的规定在制度设计上不完善，也不尽合理。我国的立法史表明，它历来奉行的是“宜粗不宜细”的立法政策。公司法就是这一立法政策的典型体现。翻检一下前述提及的我国公司法关于关联交易的规定，不仅毫无体系的科学性可言，而且法律条文的规定极为粗糙；散落在公司法不同篇章中的规定不仅相互之间缺乏逻辑联系性，而且制度规则的设计粗鄙，亟待完善。譬如，就关联交易的主体范围而言，《公司法》第148条仅仅限于公司的董事、高级管理人员，《公司法》第21条虽然扩大为公司的控股股东、实际控制人、监事，但依然远未能涵盖可能发生关联交易的其他类型的关联人；就关联交易的制度规则而言，公司法主要侧重于关联交易的程序控制，《公司法》第21条虽然规定了关联交易的损害赔偿问题，但也只是点到为止，其能否在体系上与《公司法》第149条、第151条的责任与执行机制进行对接，亦不无疑问，至少存在着法律解释上的必要。重要的是，表面上看，公司法似乎对关联交易的规制十分重视，但公司法依然未能建立起科学完善的规制关联交易的制度规则。《公司法》第124条所提供的制度规则虽然接近于现代法律对关联交易的处理方案，但它仅提供了一个基本的事前防范的程序性规则，未能涉及实质性的司法审查标准，且其仅适用于上市公司的董事与公司的关联交易。此外，公司法关于关联交易的披露要求几乎是空白，《公司法》第116条虽然提到了董事、监事、高级管理人员的报酬披露要求，但它仅适用于股份有限公司，不能成为关联交易披露要求的一般规则。
上述例证表明，我国公司法远未提供一套完善的关联交易规则。我国公司法已经存在了将近二十年，在这二十年中，我国的公司治理和公司司法已经积累了一定的实践经验和可取做法，现在是我们认真总结这些经验和做法的时候了。借此公司法修改之机，运用公司法自身的逻辑，结合公司治理的实践经验，对公司法所关注的关联交易问题进行系统地整合、修改与完善，超越“摸着石头过河”的盲人摸象的立法模式，使我们的公司法关于关联交易的制度规则建立在坚实的法理基础之上，建立起规范关联交易的科学、健全、严谨而行之有效的法律制度。
一、公司法应如何安置关联交易制度？
任何一部法律，乃至于它的制度规则的设计均应有明确的指导思想。我国公司法关于关联交易的规定恰恰就缺乏清晰明确的法理指导思想。单就一部法律的某一具体规则而言，该规则针对的是什么问题，运用何种方法来解决这一问题，该规则与其他规则在法律体系上如何衔接，均是立法者需要首先考虑的事情。在公司法上，关联交易制度需要解决的根本问题是什么？这是需要首先回答的问题。很显然，关联交易制度需要解决的问题是公司的关联人与公司之间的利益冲突问题，因为这样的利益冲突可能会侵害公司利益，进而损害公司、股东和其他利益相关者的利益。
早先的公司法仅仅局限于公司董事、高管及其关联人与公司之间的自我交易，后来扩大到一切可能存在利益冲突的关联交易，包括公司控股股东和实际控制人与公司之间的关联交易。究其根本，关联交易这一制度的目的就是为了解决公司的关联人与公司之间存在的利益冲突。也就是说，在存在利益冲突的关联交易情形下，相关的关联人必须体现出其对公司的忠诚，必须满足公司利益优先的要求，而不能以损害公司的利益为代价来满足一己私欲。因此，法律对关联交易的规制自然落入公司法上忠实义务制度规则的界面。
忠实义务（duties of loyalties）与注意义务（duties of care）共同构成了公司法上的受信义务（fiduciaries duties）制度。受信义务是公司法上的重要制度，姑且不说它是公司法上最为重要的制度，但毫无疑问它是公司法上非常重要的制度。公司法具有组织法和交易法的双重特性，公司治理不仅是组织法的核心内容，而且是交易法的重要前提。尽管注意义务与忠实义务同为受信义务的范畴，但它们各自的任务和目标是不同的。前者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益；后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。由于公司的管理者一方面肩负着公司经营管理者的职责，另一方面又必须维护公司的利益，所以，公司法上的受信义务就是基于这二方面的考虑而设置的相互关联而又有区别的制度。
较之于受信义务制度下的注意义务，忠实义务关注的是公司的管理者与公司之间的利益冲突问题，因为公司管理者一方面担任公司的职务负责公司的经营管理，另一方面他们又有着自己的利益诉求，其个人利益与公司的利益相互之间必然存在着冲突。根据这种忠实义务规则要求，当这利益冲突可能或实际发生之时，公司管理者应当放弃自己的个人私利，以其对公司的高度忠诚保全公司的集体利益。当然，受信义务的主体范围随着经济关系的复杂性和法律认识的深化亦在不断地扩张，与此同时，忠实义务的面相也随之更为宽泛。这种扩张与发展，后文将具体讨论。但是，关联交易无疑是忠实义务所关注的最核心最重要的问题，因为，关联交易就是最为基础的利益冲突交易。
至此，我们已经非常清楚地知道，关联交易就是一种典型的利益冲突交易，历来各国的公司法都将其作为忠实义务制度最为重要的内容加以规制。几乎可以说，公司法上的忠实义务制度主要就是调整关联交易的规则，其在比较法上已经形成了一套较为成熟的制度体系和制度规则。直言之，基于关联交易的利益冲突性本质，它本来就是忠实义务制度所涵盖的内容，是公司法上的一种具体制度。尽管关联交易规则是公司法上甚为重要的制度，但将其放在公司法总则之中显然是不合适的，因为它不具有普适性；尽管关联交易在现实中广泛存在，影响很大，但仅按其重要性和民意强弱进行立法结构安排，必然破坏了公司法的内在逻辑。
我国现行公司法关于受信义务及其责任和执行机制在体系上被规定在《公司法》第六章第147条至151条。其中对忠实义务相对来说较为详细一些，而关于注意义务的规定则是点到为止，没有具体规范内容。关于受信义务之注意义务不是本文关注的话题，以后有机会另行单独讨论。至于其关于忠实义务的规定，尽管相当简单粗糙，但从关联交易的体系位置而言，则是恰当的。依据前述，关联交易本为传统自我交易在当今经济生活关系的反映，其本质是一种利益冲突交易，自然应由此章受信义务之忠实义务统合之，以便形成一套统一的合理的忠实义务（关联交易）制度规则。就时下我国公司法的修改而言，首先而急迫的事情是需要先将以关联交易为核心的忠实义务系统地完善起来，为规范该类法律问题提供一个明晰的解决方案。
二、关联交易的名份：自我交易、关联交易？
从历史顺序来看，一开始，公司法上忠实义务的主要任务就是对 “自我交易”（self- dealing ）进行规范，法院也是在自我交易名义下处理该种类型的案件纠纷的。后来的美国《公司治理准则》（The American Law Institute: Principles of Corporate Governance）感觉到自我交易的范畴较为狭隘，同时也没有揭示出法律规范该类交易的目标追求，因而改而称之为“公平交易义务”（duty of fair dealing）。我国1993年《公司法》第61条第2款实际上就是对自我交易的最早规定，因为它针对的是公司董事、经理与本公司订立合同或者进行交易的情形。尽管这一规定并未直接以“自我交易”名之，但实际上它就是典型的自我交易形式。现行《公司法》在其总则的第21条中对基于“关联关系”侵害公司利益的损害赔偿问题进行了规定，《公司法》第124条专门针对上市公司董事关联关系的程序控制进行了规定。表面上看这两个条文与《公司法》第148条第1款第4项分散在公司法中的不同章节，没有直接牵连性，但实质上这三者均是针对关联交易做出的规定。
以上说明，在我国公司法中同样出现了“自我交易”和“关联关系”二种表述，一如美国法律文献中出现的“自我交易”与“公平交易”一样。不同的是，我国新近的表述为“关联交易”，美国的新近表述为“公平交易”。于是乎，法律上针对同样的交易行为出现了三种不同的表述，即“自我交易”、“公平交易”和“关联关系”。
遗憾的是，我国公司法并未直接称之为“关联交易”，而是称之为“关联关系”。这是不妥当的。因为公司法针对的是关联交易，而不是关联关系，关联关系只不过是认定关联交易的前提和依据。值得一提的是，我国《公司法司法解释五》第1条直接采取了“关联交易”的提法，应予肯定。
尽管关联交易的发生以关联关系为前提，但公司法的任务则是对关联交易的规范和处理。因为公司法并不规制关联关系，而仅规制关联交易。公司法要求对关联交易予以披露，其侧重点在于它披露的是关联交易，而不是关联关系。其目的在于使公司有权机关，包括董事会和股东（大）会，在知悉和了解关联交易存在的前提下做出适当的商业判断和决策。
在此意义上，《公司法》第21条“不得利用关联关系损害公司利益”的表述并不确切并容易引起歧义。因为，关联关系是客观存在的，其本身并不当然侵害公司利益，实际上公司法并不过问关联关系的存在，只不过基于关联关系发生的交易须受到公司法的管控。这种管控体现为，即便是基于关联关系发生的关联交易也不一定都是不正当的，但须受到公司法的关注。对关联交易进行预先控制，通过正当程序将关联交易控制在合理合法范围之内；当关联交易违反了规定对公司造成损失，通过司法途径予以救济。这种救济是实质性的、赔偿性的。事实上，在现代经济生活中，关联交易不仅广泛存在，而且无法避免。问题的关键是，法律应当建立起审查和检测关联交易公平与否的合规程序和司法标准，允许正当合法的关联交易，否定不正当不公平的关联交易。
比较而言，关联关系用在证券法上是合适的。我们知道，证券法在某种意义上实行的是披露监管，它不仅要求对关联交易进行披露，而且要求对关联关系中的关联人予以披露，其目的在于让公众投资者知悉和了解关联关系的存在。证券法要求将其广而告之，让广大的投资者和利害相关人有足够的警觉。当然，证券法也会对违规者给予行政处罚。这种处罚是惩罚性的，是为了维护市场正常秩序，与公司法上的损害赔偿机制的功能是不同的。总之，一句话，“关联关系”主要是证券法的事情，“关联交易”主要是公司法的事情。前者重在披露和行政管制，后者重在对关联交易公平与否的审查和检测。
《公司法》第216条第4项规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。这一规定列举了关联人的范围和关联关系的二种类型。根据这一规定，纳入我国公司法规范视野的关联人仅包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员；其所调整的关联关系包括：其一，上述关联主体与其直接或者间接控制的企业之间的关系，如买卖、租赁、贷款、担保等合同关系；其二，可能导致公司利益转移的其他关系，如与公司之间的其他协议和安排，包括管理报酬、公司机会、同业竞争等关联交易的特殊表现形式。这样的区分与《公司法》第148条第1款第4项所谓的“合同”和“交易”的区分是一致的。它表明了关联交易的复杂性并需要法律对不同类型的关联关系予以区别对待。但是，这一规定的问题在于：除了前面提到的该条采用的是“关联关系”而不是 “关联交易”外，该条还强调了“控制”因素。在关联交易中，只有控股股东、实际控制人与公司之间的关系是一种明显的控制关系，董事、监事、高管是职务关系，而不是控制关系。尽管也可以将董事、监事、高管的职务关系理解为“控制”关系，但却应注意到，公司法对关联交易的规制实则并非基于控制关系，而在于关联关系，重心在于解决该种交易的利益冲突问题。更何况，除了这里提到的控股股东、实际控制人、董事、监事、高管等关联人外，还有其他具有关联关系的人也是关联交易法律规制的对象。下文将接着讨论关联人的范围。
我国的公司法修改是否有必要统一称谓，如何取舍，这是我们需要首先考虑的问题。所谓名不正，言不顺！何况在同一部法律中针对同样的交易行为采用了不同的称谓，当然是不可取的。
有鉴于此，既然我国的《公司法司法解释五》第1条已经采用了“关联交易”这一术语来表达该种交易形态，而且在现实中这一术语已经广为人们所熟悉和接受，那就不如用“关联交易”这一术语来替代自我交易和关联关系，以实现法律术语的统一。更为重要的是，现代公司法已经扩张了关联交易制度规则的适用范围，典型者如将控股股东和实际控制人纳入了其规制范围；完善和强化了关联交易的事先预防措施，增加了关联交易的披露要求。无论是自我交易还是关联交易，其实质都是一种利益冲突交易，这是公司法关注和规范这种交易形态的根本目的。美国法学会的《公司治理准则》所采用的“公平交易义务”实际上就是对其传统公司法上的“忠实义务”的替代，但其所包含和调整的内容较之于传统的自我交易在范畴上要广泛得多。由此可见，关联交易实则为自我交易在当今公司生活中利益冲突交易的最新表现形式，应当采用关联交易替代自我交易，同时以关联交易这一称谓替代关联关系，由公司法上的忠实义务统合之。
三、关联交易的主体范围包括哪些人？
如前所述，尽管公司法和证券法均会同时涉及对关联关系和关联交易的调整，但二者的调整目标和制度功能不同，因而，二者对关联人的范围界定是有较大差异的。简单来说，证券法的主要功能之一是信息披露，其目的是为了让公众投资者知悉公司存在的关联关系，提醒公众投资者在进行投资决策时做出理性判断；当然，更为重要的还是让监管者了解公司中存在的关联关系，以便对其实施及时、充分、有效的监管。因而，证券法上规定的关联人因其具有公众性，关联人的披露范围要广泛得多。
公司法上对关联人范围界定的目的主要是为了确定关联交易的主体，即是说，关联关系的存在是界定关联交易的前提因素和主体要件。因为公司法要求的信息披露的重点不是对所存在的关联关系的披露，而是对已经发生的关联交易的披露，让公司知悉和了解关联交易的发生，揭示关联交易的内容，展示关联交易是否公平。只有真实地发生了关联交易，才会引致公司法的介入，对关联交易的披露也才启动。所以，较之于证券法规定的关联人，公司法对关联人的界定在范围上要小得多。
究竟哪些关联人发生的交易构成公司法关注的关联交易呢？这涉及到一个确定公司法上关联交易的主体范围问题。
从我国公司法的现行规定来看，这类关联人包括公司董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人。从《公司法》第148条来看，它仅包括董事、高管；《公司法》第124条仅包括上市公司的董事。《公司法》第21条和第216条的规定则包括公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，这是现行法最为全面的列举。
在关联交易中，首当其冲的利益冲突必然发生在公司与它的董事和高级管理人员之间。因为董事、高管是公司的业务经营者和事务管理者，他们直接掌管公司，公司接受或者拒绝某项交易，或者以什么价格和条件接受，对公司有益还是有害，均由他们进行商业判断。在正常情况下，他们是值得信任的。法律将公司托付给他们，就是基于对他们的信任。当然，这种信任不是无条件的，而是将他们的行为置于受信义务的拘束下。如果他们自己与公司签订合同或者发生其他交易，在他们与公司之间必然会出现利益冲突：一方面基于其职务和职责考虑，他们须对公司利益负责，法律要求他们必须将公司利益置于自己利益之上，不得利用职务之便谋取自己利益，损害公司利益，因为他们须对公司承担受信义务；另一方面，人的自私自利之欲念可能驱使他们利用职务之便为自己谋取利益，损害公司利益。所以，关联交易法律首先针对的就是公司的董事、高管这类人。需要补充说明的是，在公司法上，尽管董事的概念在某些场合下具有一定的模糊性，如影子董事或者事实董事，但就关联交易意义上的董事而言，他指的就是法律意义上的董事，加之，我国法律上的实际控制人完全能够涵盖影子董事或者事实董事，因而，董事的概念是明确的，不会产生疑义。就高级管理人员而言，《公司法》第216条第1项将其范围界定为公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会的秘书和公司章程规定的其他人员。本文认为，这个范围界定已经足够了，不必再行扩张。
关联交易法律规制的对象当然也包括公司监事。不过就公司监事而言，他们与公司的关联交易的危害程度要低于董事与高管，因为他们不是公司的业务经营者和事务决策者。如果他们与公司发生关联交易，决定接受或者拒绝该交易的决策者是公司董事会或股东（大）会，而不是监事会。尽管他们与公司之间的交易不像董事、高管那么直接，其危害程度要小一些，但是，由于他们本身又处于公司监管者地位，属于公司机关团队的成员，与公司及其董事、高管存在着密切的人事关系，并不能排除他们利用关联交易损害公司利益的可能性。所以，法律将他们纳入关联人范围也属于理所当然。
关联交易法律规制的对象随后逐渐扩大到控股股东、实际控制人。在任何情况下，控股股东都是公司关系中不可忽视的存在,对公司有着重大的影响。在我国现实经济生活中，公司的控股股东、实际控制人与公司发生关联交易最为普遍，他们利用关联交易谋取自己利益损害公司利益，利用其控股地位和事实上的控制优势侵害公司财产，甚至掏空公司资产。他们虽然不是公司董事会的成员，不直接参与公司经营管理决策，但他们可以对公司董事会施加控制性影响，并在事实上支配着公司，他们可以选派公司董事和高管，甚至操纵公司董事会，于此情形，董事会商业决策的公正性必将受到质疑。至于在公司股东（大）会上，控股股东本身就有表决权，他们的投票自然会影响甚至决定股东（大）会的表决结果。所以，控股股东、实际控制人与公司之间的关联交易亦成为法律重点关注的事项。
值得一提的是，我国法律明确地将实际控制人纳入关联交易法律的规制对象。的确，实际控制人通过其对公司的实际控制，利用关联交易侵害公司利益的普遍性和严重性并不亚于控股股东。只不过他隐藏在幕后，控股股东在明处而已。在比较法意义上，我国法律明确将实际控制人纳入关联人范畴体现了法律的后发优势。至于公司控股股东与实际控制人的关联人应否纳入关联交易法律规制范围，本文建议，就目前的公司治理规划而言，仅限定到控股股东与实际控制人本人即可，不宜扩大到与他们有投资或者其他经济关系的人。
值得注意的是，我国《公司法》第16条规定的关联担保指向的是“股东”而非限定于“控股股东”。与此同时，在其表决回避规定中，不仅包括了股东，而且包括了受实际控制人支配的股东。这样的规定表明，我国法律对关联担保实在是非常忌惮。但是，这样的规定在法理上也是可以接受的，它可以被视为法律对公司为股东和实际控制人提供担保的这种关联交易的特殊要求。
接下来的问题是，我国公司法关于关联交易主体范围的规定是否充分？是否足以囊括公司中的关联交易？答案是否定的！譬如，与上述关联人存在密切关系的近亲属与公司发生交易呢？又如，董事、高管在其他公司兼任职务的公司与本公司发生交易呢？在这些交易中，均有可能导致董事、高管丧失中立立场，进而导致其商业决策有失偏颇，损害本公司利益。
实际上，除了我国法律所规定的上述关联人范围外，亦应将下列利害关系人纳入关联人范围。这些人包括：
（一）董事、高管的近亲属。董事、高管的亲属可能利用他们之间的亲属关系从事关联交易以便从公司中获取超出其交易价值的利益。这完全是可能的。有的情形可能是这些亲属利用董事、高管在公司中的地位从中牟利；有的情形可能是董事、高管自己不方便直接与公司发生交易而借用其亲属之名。所以，有必要将董事、高管的亲属纳入关联人范畴，如果他们与董事、高管任职公司发生交易或其他经济利益关系，董事、高管应受到关联交易法制之拘束。但是，董事、高管亲属的范围应当受到限制，不宜将亲属范围无限扩大。比较合适的范围是将其限定于与董事、高管具有血缘和姻亲关系的近亲属，如夫妻、子女、父母、岳父母，以及夫妻双方的兄弟姐妹。在真实的社会关系中，实际上，董事、高管的亲属关联人要广泛得多，但本文将其关联人的范围进行了较大程度的限缩。这是因为，当今社会的亲属关系之间的情感联系远不如传统上那么亲密，过于扩展这种关系，不仅没有多大实际意义，而且会给当事人增加负担和麻烦。
（二）与董事、高管具有密切经济利益关系的其他关联人。这类人与董事、高管并无亲属关系，但他们与董事、高管具有生意上的往来。也就是说，他们之间具有经济利益关系，如合伙关系、信托关系、代理关系、雇佣关系等。如果这类合伙人、信托人或者代理人与董事、高管任职公司发生交易，在这些关系中，董事、高管具有自己的经济利益，同样会影响到董事、高管商业决策的公正性。
（三）董事、高管同时任职的公司或者商业实体之间。董事、高管往往在多家公司担任董事或者高管职务，典型者如共同董事或连锁董事。这种现象在现实经济生活中并不鲜见，也并不为法律所限制。在许多情形下，这些公司或者商业实体就是董事、高管自己的投资或者实业，如果它们与董事、高管任职的公司发生交易或者其他经济利益关系，董事、高管难免立场偏颇，中饱私利，损害公司利益。
（四）关联公司之间的相互交易。这种关联交易具有内部性，典型者如企业集团的母子公司之间和关联企业之间。在母子公司情形，母公司往往利用其地位优势、持股优势、权力优势侵害子公司利益，亦属常见。同时，企业集团内部的关联企业成员之间，包括任何经济实体，很可能在母公司或者集团公司的统一规划、统一安排、统一调度之下将某一成员企业的资金、利润或者其他财产无偿或者低于市场价格进行划拨或者支配，损害某一关联企业利益，进而影响到其股东和债权人的利益。尽管企业集团的组织和经营模式是合法的，但并不意味着它可以利用这种方式损害公司及其利益相关者的利益。
综上所述，我国现行公司法对关联人范围的规定是不充分的，需要将前述关联人纳入关联交易法律制度中，以便形成完善的关联交易法律规则。
四、如何建构关联交易制度规则？
现在我们谈谈究竟应该如何设计规范关联交易的制度规则。其实，在比较法上，这个制度规则已经比较成熟了。那就是，规范关联交易的三种措施，即关联交易的信息披露规则，关联交易事前防控的程序规则，关联交易事后救济的裁判规则。尽管传统上的自我交易在历史上曾经被当作为无效或可撤销交易对待，但这种历史态度早已得到了纠正。现在法律对待关联交易的态度是一种中立的立场，即该种交易可能是正当的，对公司是有益的；也可能该种交易是不正当的，可能损害了公司的利益。因此，现代法律采取了上述措施来甄别某一项关联交易是有益还是有害的。这个标准就是公平标准（entire fairness standard）,包括形式意义上的公平和实质意义上的公平，并辅之以信息公开措施。形式意义上的公平指的是关联交易须得到公司正当程序的确认；实质意义的公平则是提交法院进行司法判断。
如前所述，我国公司法已经初步呈现出了这样的规制措施，但这些措施远未形成完善的制度，总体来说，尚处在初步的探索阶段。实际上，如果我们对这些已经出现在公司法中的规则加以适当调整、补充和完善，我国公司法关于关联交易的制度必然呼之欲出。
下面分别予以简述：
（一）关联交易的信息披露
关于关联交易的信息披露，我国公司法基本上没有相应规定。虽然《公司法司法解释五》第1条提到了关联交易的信息披露，但公司法本身并没有规定，因而，有必要在公司法的基本法层面对关联交易的信息披露做出一般性规定。
意欲与公司发生关联交易的关联人必须首先向公司履行披露义务。披露的对象是公司的有权决策机关，董事会或者股东（大）会。至于具体是向董事会披露还是向股东（大）会披露，则由公司章程规定。当然也可以根据实际情况决定。譬如，通常情况下，关联交易应向董事会披露，因为董事会是公司的经营管理机构。但是，如果董事会多数成员甚或董事会所有成员都牵涉到关联交易之中导致董事人数不足法定人数，该交易势必应提交股东（大）会。于此情形，关联人即应向股东（大）会披露。
关联交易信息披露的内容应该符合真实性、充分性、准确性和及时性要求。由于牵涉到公司对该关联交易的了解和认识，进而决定公司是接受还是拒绝该项关联交易，所以前三者要求即具有实质性意义；至于及时性要求，鉴于公司有权机关在作出决议前需要了解会议所决议的内容，所以，披露的时间至少应在该交易提交董事会或股东（大）会审议之前。
关联交易的披露是公司有权机关审议该种交易对公司是否公平合理的前提，如果关联交易的披露未能达到法律规定的要求，或者干脆没有予以披露，其后果可导致公司直接拒绝审议该交易，或者导致适用公司法上的瑕疵决议制度使该项决议发生无效或者被撤销的后果。同时，公司法要求董事在董事会的表决投票亦必须在知悉和了解决议内容的基础上做出，否则，将导致董事对公司承担违信责任。
另一方面，关联交易的披露又是公司法规制关联交易的一项独立要求，如果披露义务人没有披露，或者未能满足法律要求，披露义务人应承担相应的责任。这种责任可能体现为披露义务人的行政责任，也可能体现为披露义务人的民事责任，譬如，信息披露义务人未按规定进行披露造成公司损失的，则应对公司承担赔偿责任。
（二）关联交易的事前程序审查
良好的公司治理很大程度上依赖于公司程序制度建设，对关联交易的防控亦是如此。正因为如此，关联交易的事前防控就显得尤其重要。只有建立起良好的关联交易防控机制，才能将关联交易这种可能侵害公司利益的利益冲突交易掌握在可控范围之内。这也是良好的公司治理的应有之义。
公司关联人如果希望与公司发生交易，须将该交易提交公司有权机关进行审查。有权机关包括董事会和股东（大）会，具体权力分配由公司章程明确。当然，基于董事会的角色，一般情况下是向董事会提交审查。有权机关的这种审查既包括正式决议的批准，同时也包括事前的授权和事后的追认。
现代法上所采取的规则是，当该关联交易提交董事会进行审查时，具有利害关系的董事不能参与表决。因此，在审查该交易时，董事会中的利害关系董事应当回避。对此，我国《公司法》第124条采用了这一做法。只不过，该条规定仅适用于上市公司的董事。实际上，这一规则应普适到所有公司董事会审查关联交易的情形，作为审查关联交易的一般性规则要求。要求关联董事回避的意义很清楚，如果他们不回避，等于有权给自己的交易投票，董事会的决议毫无意义。
接下来的问题是，如果董事会中没有参与关联交易的非利害关系董事不能满足法定人数应该怎么办呢？当然应当提交股东（大）会。对此，我国《公司法》第124条也是这样规定的。同样，这样的规定也应成为公司法上规范关联交易的一般性要求，而不是仅仅适用于上市公司的董事。
当然，提交股东（大）会审查的关联交易并不限于上述情形。根据关联交易的性质、规模和数额，公司章程可以规定何种情形的审查权归属于董事会，何种情形的审查权归属于股东（大）会。公司可自行决定股东（大）会和董事会的权力分工。
最后一个问题是，股东（大）会是否应该实行回避？也就是说，在股东（大）会审查股东关联交易时，关联股东应否回避？本文认为，关联股东的表决回避是必要的。这是因为，我国公司法将股东关联人限定为控股股东，如果控股股东参加他自己与公司之间的关联交易的表决，他的控股地位和影响将会导致股东（大）会对该项关联交易的审查失去意义。
值得一提的是，我国《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东和实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条规定，公司为关联股东和实际控制人提供担保，须径直提交股东（大）会审查。该条第3款规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参与参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该条款明确规定了关联股东的表决权回避要求。同时提到了“受实际控制人支配的股东”。实际上，这样的股东本身就构成关联人。
值得注意的是，《公司法》第16条第2、3款所称的是“股东”，而非“控股股东”，与公司法对股东关联人的规定不一致。或许是因为立法者并未意识到公司为股东的担保是一种关联交易。不过，也可以顺势将其理解为，法律对关联担保的要求要高一些，更加严格一些。的确，在我国现实经济生活中，公司对股东的关联担保的危害性远大于其他关联交易，法律不得不提高警惕，高度重视。因而，本文认为，该种规定可以保留。只不过应该移植到公司法中忠实义务之关联交易的体系中去，而不应单独设置条文停放在公司法的总则中。相应地，现行《公司法》第16条应当予以废除，因为该条规定的重心在于对关联担保的特别规制。如果将该条关于关联担保的规定安放在它应该去的地方，该条第一款就完全没有意义了，长期以来对该条的误读、误解也就自然消失了。
（三）关联交易的事后司法救济
当关联交易经过了公司正当程序的审查并经公司同意接受后，如果还有人认为该关联交易在实质上不能满足公平性要求，并在事实上侵害了或者可能侵害公司的利益，公司或者股东能否进一步提起诉讼发动司法审查？本文认为，针对关联交易提供最后的司法救济是完全有必要的。我国公司法对此也是明确的，如《公司法》第21条规定了不当关联交易的赔偿责任，《公司法司法解释五》更是明确了对不正当关联交易的司法救济及其途径。这是值得肯定的。只不过，我们需要对这些规定加以完善。譬如，将司法解释提升到公司法位阶并与公司法相关条文整合在一起。
公司法针对关联交易规定了披露要求和程序管控，其主要功能是为了将关联交易这种较为特殊的交易形态纳入到公司的正当管控程序之中。这不仅是公司治理的正当要求，而且是公司治理中需要重点关注的问题。这种公司治理手段虽然对于规范公司经营管理具有重要意义，但它并不能彻底杜绝不公平关联交易的发生。这是因为，公司本身就是由复杂的人际关系构成的，譬如，董事会的成员与发生关联交易的关联人员是同事、朋友或亲戚关系，他们的投票很可能是不得已而为之。股东（大）会的股东与控股股东、实际控制人同样如此，如果股东（大）会不能排除关联股东或者实际控制人的话，其表决票本身就可能决定关联交易获得批准。即便不能直接决定，控股股东和实际控制人的影响也可能导致董事会或者股东（大）会的审议也不过流于形式。所以，关联交易的非公平性并不能得到真正的解决。
在中国，资本市场远未达到成熟阶段，资本市场法制并不完善，公司治理水平低下，在很多情形下，公司治理规范和准则形同虚设，关联人利用关联交易侵害公司利益的现象广泛存在且非常严重。如果没有司法救济这最后一道程序把关，必将导致不正当关联交易泛滥并得不到抑制，公司利益无从得到保障。因此，司法救济就是保障公司利益不被非正当关联交易侵害的最后法律救济手段。至于关联交易的信息披露本身并非能够解决关联交易的公平性问题。它的作用一是为了满足公司治理的信息公开性要求，二是为公司有权机关审查关联交易提供信息依据。
进一步的问题是，如果一项关联交易已经经过了公司董事会或者股东（大）会的审查并为公司所接受，但却依然有人表示质疑并向法院提起诉讼，法院应当如何审理，审理什么？也就是说，是继续对该项关联交易的实质公平进行审查呢，还是仅仅审查董事会或者股东（大）会的决策程序是否满足了公司治理的程式要求？本文的意见是，从我国的实际情况来看，法院依然应当对关联交易的公平性予以实质性审查。如前所述，我国的公司治理水平普遍低下，公司的治理能力不值得信任，如果法院对该项关联交易不进行实质审查，恐怕法院的形式审查并不具有多大意义。
但是，我们也应该体谅到，如果一项关联交易已经过了公司董事会或者股东（大）会的审查并为公司所接受，它毕竟经过了公司合规程序的审查，对这样的公司审查，法律应当给予应有的尊重。这种尊重主要表现在举证责任的分配。也就是说，如果一项关联交易已经过了公司董事会或者股东（大）会的审查并为公司所接受，有关人士依然对公司的该种决议持有异议并向法院提起诉讼，那么，举证责任的分配就应该倒置过来，由提起诉讼的原告负担举证责任，即证明该种关联交易在实质上对公司是不公平的，并侵害了公司的利益。这样做的另一好处也是为了减轻法院的负担。因为要承担举证责任，原告必然审慎决定是否提起该种诉讼。这将阻止一些没有必要的滥诉。
当然，在有的情形下，关联交易可能并未经过上述信息披露和公司审查的正当程序。也就是说，公司在董事、高管或者控股股东的主导下或者在实际控制人的操控下，某项关联交易并未经董事会或者股东（大）会审批却为公司接受，举证责任当然应当由被告关联人负担。
最后的问题是，既然法院须对关联交易进行实质性审查，那么，法院审理该项关联交易的司法标准自然也就是实质公平。在此意义上，法院审理关联交易所采取的标准与审理其他交易并无区别。也就是说，某项关联交易能否为公司所接受，应视该交易对公司是否公平。如果对公司是公平的，公司即可接受，该关联交易有效；如果对公司是不公平的，就应该裁判该交易发生无效的后果，或者对之予以撤销。
公平与否应综合考量，虽然交易价格是最重要的，但也须考量其他因素，譬如，该项交易对公司是否有价值，如果对公司无益或者无用，也是不公平的。我国《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，即为此意。当然，如果该项不公平关联交易对公司造成了损失，则应当对公司承担赔偿责任，即现行《公司法》第21条第2款所谓的“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。可以说，《公司法》第21条的规定对于不公平关联交易的司法救济提供了最基本的法律依据。
五、不正当关联交易的责任如何落实？
不正当关联交易侵害的是公司的利益，提起该项诉讼的适格原告自然是公司。但考虑到实施不正当关联交易的侵权人往往是公司董事、监事、高管、控股股东和实际控制人，因此，指望他们提起诉讼起诉自己是不太可能的。这自然需要借助于股东派生诉讼予以替代帮助。
《公司法》第21条虽然规定了不正当关联交易的损害赔偿责任，但该条没有规定损失赔偿如何落实，与《公司法》第151条无法对接。《公司法》第151条对接的是第149条。但第149条指向的是第148条，根据该条对自我交易的规定，虽然可以勉强解释，但却过于迂回。好在《公司法司法解释五》进行了适用解释。根据《公司法司法解释五》第1条规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据《公司法》第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成损失的……公司没有提起诉讼的，符合《公司法》第151条第1款规定的股东，可以依据《公司法》第151条第2款、第3款规定向人民法院提起诉讼。同时，《公司法司法解释五》第2条规定，关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合《公司法》第151条第1款规定的股东，可以依据《公司法》第151条第2款、第3款规定向人民法院提起诉讼。
当然，现在我们在讨论公司法的修改问题，即在公司法上的忠实义务框架下对关联交易问题的规制进行修改和完善，自然就不存在问题。我们仅需要将司法解释的规定提升到公司法层面，并将之与公司法关于关联交易的现行规定加以整合并与股东派生诉讼衔接起来就可以了。
结语、进一步完善忠实义务的体系和具体规定
本文讨论的是关联交易，并认为关联交易是公司法上忠实义务应当规制的最为基本的利益冲突交易形态。然而，公司法忠实义务体系下的利益冲突交易并不限于关联交易这一种形态。除了关联交易这种最为基本的自我交易形态外，还有其他一些交易形态同样会与公司发生利益冲突，包括公司管理报酬问题、同业竞争问题以及公司机会问题等等。这些问题均与公司存在着利益冲突，同样应当在公司法忠实义务框架下予以进一步的细化规范。
尽管这些交易行为在根本上属于与公司存在利益冲突的交易，但由于其发生原因、交易方式、交易形态与关联交易有所不同，因而，法律规制这些交易形态的措施和制度也有所不同，在法律政策上存在着不同的考量因素。
譬如，就管理报酬而言，法律一般不会干预或者很难加以干预。但如果法律或者司法完全放弃，也会导致侵害公司利益的情形发生，损害公司股东及利益相关者的利益。因此，对关联交易的法律规范和司法救济措施同样适用于管理报酬情形，如管理报酬的信息披露、公司批准的程序以及司法上的公平审查。不同的是，司法上对管理报酬公平性的审查标准可能更加宽松一些：即原则上这是一个公司内部事务问题，但如果管理者从公司获取的报酬过于高额，与其对任职公司的贡献显著不相符，则可能被视为对公司财产的侵害，并须通过司法程序予以平衡或抑制。
又如，当发生同业竞争时，同样需要按照法律或者公司章程的规定履行披露义务，并提交公司有权机构进行审批，如违反法律、法规或者公司章程规定进行交易给公司造成损失的，则应当经由司法途径给予法律救济。
再如，就公司机会而言，某一商业机会是否属于公司机会，公司管理者在何种情形可以使用该商业机会或者不能使用该机会，公司法应该提供一个明确标准，可供司法裁判采用。当然，同时也会涉及到公司管理者对公司予以披露或者报告，公司有权机关审查该机会的程序性规则。
综上所述，我们可以看到，关联交易的基本规则对上述情形均是适用的，尤其是无论何种情形，公司治理意义上的信息披露与程序审查都是必需的。不同的是，法院在审理不同形态的利益冲突交易时，尽管司法审查的基本原则依然是公平性的追求和目标，但针对不同的情形，其具体标准则有所不同，毕竟它们的交易结构不同，交易行为不同，交易性质不同。我国《公司法》第115条对股份有限公司的关联借贷做出了规定，第116条对股份有限公司管理报酬的信息披露做出了规定，《公司法》第148条第5项对同业竞争、公司机会做出了规定，但这些规定是不完善的，要么体系错位，要么缺乏具体内容和行为标准。本文建议，应将其一并纳入忠实义务体系内予以规范和完善。
说到这里，不得不提一句，即使公司董事、高管与控股股东、实际控制人与公司之间的关联交易也是有所差别的。前者是公司管理层与股东整体之间的利益冲突，后者主要是公司多数股东与少数股东之间的利益冲突。因此，对这两类，法律的态度应稍有差异。只不过，考虑到我国公司法对关联交易的规定尚处在探索阶段，本文尽可能尊重现行公司法的既有规定，暂不建议区别对待。
在公司法忠实义务框架内，除了本文提及的关联交易、管理报酬、同业竞争、公司机会等受到公司法受信义务重点关注的典型情形外，还有一些侵权行为也需纳入忠实义务法律的管制范围，如《公司法》第147条第2款规定了董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产；《公司法》第148条第1款第1、2、6、7、8项分别针对董事、高管的挪用资金、资金借贷或者担保、接受他人与公司交易的佣金归为己有、违反对公司忠实义务的其他行为进行了规定。这些规定均需要加以甄别并整合在忠实义务体系内。