合伙企业类合同的风险与应对 |《民法典》新视角
本文将采用 《标准合同课》“三观分析法”，综合合伙协议、入伙协议、合伙份额转让协议的共性，从宏观角度，探讨分析合伙企业类合同，包括以下几点：
宏观-合同类型 合伙协议与民事合伙合同 合伙与借贷 宏观-合同主体 宏观-合同标的
宏观 合同类型
1.合伙协议与民事合伙合同
《合同编》新增一类有名合同“合伙合同”（下称“民事合伙合同”），不适用《合伙企业法》、不成立合伙企业。相比较于本文所讲的设立合伙企业的合伙协议，这类民事合伙合同的特点是：
（1）除了不设立企业以外，相关权利义务与普通合伙企业的合伙协议基本相通。包括利润分配、亏损承担、入伙退伙、连带责任等方面。
（2）民事合伙合同没有有限合伙、特殊的普通合伙这些形式。
民事合伙合同当事人之间当然可以约定收益与责任的分配，可以约定部分“合伙人”只承担有限的责任。但要注意，根据《合同编》第973条，
合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
这是法定的连带责任，合伙人之间如果通过合伙合同约定排除，这种内部约定无法对抗债权人。假设：甲乙成立民事合伙合同，约定甲只承担不超过50万的责任，现在这桩合伙生意对外欠了500万，债权人仍可以要求甲乙对500万债务承担连带责任。
（3）使用民事合伙合同应谨慎，一般应避免合伙关系。
《合同编》第973条明确规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。
这意味着，如果我方与对方签署民事合伙合同，对方履行合同中出现的问题、引起的债务，我方要承担无限连带责任。这显然对我方是个巨大风险，不符合合同起草审查控制风险、明确责任范围的原则。如果合伙从事的业务是由我方操盘、对方基本不参与，则我方风险不大，对方风险大，我方选择民事合伙合同还基本可行；如果对方操盘或对方参与，则我方风险就很大，应该尽量避免使用民事合伙合同。
不仅如此，在合作、服务类的合同中，还要常常明确约定双方并非合伙关系，不对外承担连带责任。
如果确实有必要使用民事合伙合同，那么在微观-合同条款部分，可以参考“合伙协议”的内容，不过往往内容上可以简单很多。
相关模板：16805 合伙合同（一般通用）
2.合伙与借贷
这与有限责任公司中的“名股实债”的实质是相通的。
合伙协议如约定由部分合伙人（包括有限合伙人）享有固定收益、但不承担合伙企业的亏损，法院有可能认定为借贷关系。[1]
即使认定为是借贷，合同仍有效，只是要受民间借贷利率上限（不超过4倍LPR）的约束，超出该上限的“利润分配”要求不会得到法院支持。
因此，如果存在此类约定，协议仍可以签署，仍可以采取合伙协议的形式，只是要提示出借人（即不承担风险的合伙人）一方，超出标准的利率有可能不会得到支持。
宏观 合同主体
这里主要是指哪些人可以成为合伙企业的合伙人，这影响到合伙协议、入伙协议、合伙份额转让等一系列取得合伙企业份额的协议主体问题。
1.特定主体不得担任普通合伙人。
（1）根据《合伙企业法》第3条，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
该条规定旨在禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体四类主体对被投资企业的债务承担无限连带责任。
（2）公司可否成为普通合伙人？
之所以会有此疑问，是因为《公司法》第15条对公司转投资的规定，
公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
但另一方面，《合伙企业法》除在第3条明确国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人外，并未禁止其他的公司成为普通合伙人。
虽然法条上不够明确，但因为实务中公司成为普通合伙人已经非常常见、没有障碍，这一问题的答案可以说是肯定的，无需担心不在《合伙企业法》第3条禁止范围的公司成为普通合伙人。
2.为回避无限连带责任，律师要主动考虑专门设立有限责任公司作为普通合伙人。
合伙企业相比较有限责任公司，最大的特点是普通合伙人需对合伙企业债务承担无限连带责任。为此，在实务中有时会专门设立一家有限责任公司，再以该公司作为普通合伙人，从而间接的规避了无限连带责任。律师要主动为当事人考虑这一方式。
3.部分专业服务机构的设立，要求合伙人具备职业资格。
根据《合伙企业登记管理办法》第15条规定，法律、行政法规规定设立特殊的普通合伙企业，需要提交合伙人的职业资格证明的，应当向企业登记机关提交有关证明。
例如，《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第11条要求会计师事务所的合伙人应当“具有注册会计师执业资格”。
《律师法》第15条要求设立律师事务所，“设立人应当是具有三年以上执业经历的律师”。——不过律师事务所是在司法局而不是市场监管局登记。
4.外国人、外国企业可以作为合伙人。
根据《外商投资法》第31条，
外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
外国人、外国企业可以依据《合伙企业法》设立合伙企业，但也要受到负面清单等限制。
同样的，除了私募股权基金，一般情况下外商投资也没有必要采取合伙企业的形式。
5.普通合伙企业必须有2个以上合伙人但没有上限，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，且至少应当有一名普通合伙人。
另外，《合伙企业法》第75条规定：有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。
因此，涉及有限合伙企业的入伙、退伙、有限合伙人与普通合伙人的转换时，要考虑上述规定。
6.根据《合伙企业法》第14条，合伙人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。
一般认为，该条规定系针对普通合伙人，即未成年人无法担任普通合伙人，但可以作为有限合伙人。
宏观 合同标的
1.普通合伙人对合伙企业的出资方式可以说是完全没有限制，有限合伙人则不得以劳务出资。
这很好理解，如果合伙人个人需要对合伙企业债务承担无限连带责任，那么出资方面的要求就无需严格了，反之则需要严格要求。
《合伙企业法》规定：
第16条 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。
合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
第64条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。
有限合伙人不得以劳务出资。
对于以权利、资产等出资的，从其他合伙人的角度，必须明确说明出资财产的范围、权利保证、财产交付或变更登记的时间等。如果部分合伙人是以劳务出资，则其他合伙人可以考虑通过附件或配套合同，明确约定提供劳务的期限和形式、对劳务的要求。
2.未实缴出资的财产份额转让。
（1）普通合伙人未实缴出资时的财产份额转让：
对于合伙企业的债权人来说，无论是否实缴出资，都有权要求普通合伙人（包括通过财产份额受让新入伙的普通合伙人）承担连带清偿责任。
对于其他合伙人来说，有权要求未实缴出资的普通合伙人补足出资，受让人是否要承担连带责任，法律没有规定。
（2）有限合伙人未实缴出资时的财产份额转让：
对于合伙企业的债权人来说，除了要求普通合伙人承担连带清偿责任以外，还有权要求未实缴出资的原有限合伙人承担补足出资的责任，但对于受让人是否要承担连带责任，法律没有明确规定。
受让人方要承担的责任，在具体案件中也许要考虑受让人对未实缴出资是否知情。有观点认为：基于公平分担责任、弥补法律漏洞的原则，应允许债权人请求已届出资期限的有限合伙人在未出资范围内承担补充责任，且对于受让人知道或者应当知道的情形，由转让人与受让人对合伙企业不能清偿的债务在未出资范围内承担连带责任。[2]
从合同起草审查的角度，在涉及财产份额转让时，应核实出资义务是否已经履行；对于已经履行的，受让方应该要求转让方在协议中明确“出资义务已经履行”，并可由其他合伙人书面确认，这样就能避免事后其他合伙人主张未实缴出资；对于未履行或未完全履行的，也应对履行情况作出说明，考虑转让定价、明确转让方与受让方内部责任承担，尽量将合伙企业、合伙企业其他合伙人一并作为转让协议主体，使得转让方与受让方的这种双方内部约定可以在合伙企业内部也产生法律效力。
3.合伙财产份额的处置、转让无需配偶同意。
合伙人只能登记为具体个人，不能登记为两个人共有部分份额，这是肯定的。
那么某个合伙人名下的合伙企业财产份额是否可能属于共同财产呢?这一点在法律法规中其实未明确，存在一定争议。有观点认为考虑到合伙企业的人合性较强，就连有限责任公司股权也难以认定属于夫妻共同财产，举重以明轻，合伙财产份额就更不应该认定为是夫妻共同财产，转让、处置登记在本人名下的财产份额无需配偶同意；也有观点认为有限责任公司股权和合伙份额的权属都同样可以算是共同财产，其转让、处置需要配偶同意。[3]
因此，为尽可能规避风险，受让方应争取由配偶确认同意，这样可以减少不必要的争议，特别是标的额较大的交易。
[1]谢秋荣：《合伙企业实务全书》，中国法制出版社2019年版，第221页。